La constitución sucesiva de la sociedad anónima

Al amparo tanto de la nueva Ley de Sociedades de Capital aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/2010, como de la anterior regulación, ahora derogada, Ley de Sociedades Anónimas y Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, las sociedades de responsabilidad limitada deben constituirse obligatoriamente en un único y simultáneo acto.

En cambio la normativa, teniendo en cuenta el volumen y complejidad que puede suponer constituir, como acto de voluntad que representa, emplazando mediante comparecencia en un único acto y consensuar un acuerdo entre múltiples accionistas, permite que las sociedades anónimas, sociedades mercantiles por antonomasia, se constituyen por el sistema de constitución sucesiva que vamos a desgranar en las líneas siguientes.

Promoción pública

A la hora de plantear una constitucion por el sistema sucesivo se exige proceder, con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública de constitución de la sociedad anónima, a una promoción pública de la suscripción de las acciones por cualquier medio de publicidad o por la actuación de intermediarios financieros, para lo cual se aplicarán las normas previstas en esta ley.

El programa

En la fundación por suscripción pública, los promotores comunicarán a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) el proyecto de emisión y redactarán el programa de fundación, con las indicaciones que juzguen oportunas y necesariamente con las siguientes:

  • a) El nombre, apellidos, nacionalidad y domicilio de todos los promotores
  • b) El texto literal de los estatutos que, en su caso, deban regir la sociedad
  • c) El plazo y condiciones para la suscripción de las acciones y, en su caso, la entidad o entidades de crédito donde los suscriptores deberán desembolsar la suma de dinero que estén obligados a entregar para suscribirlas. Deberá mencionarse expresamente si los promotores están o no facultados para, en caso de ser necesario, ampliar el plazo de suscripción.
  • d) En el caso de que se proyecten aportaciones no dinerarias, en una o en varias veces, el programa hará mención suficiente de su naturaleza y valor, del momento o momentos en que deban efectuarse y, por último, del nombre o denominación social de los aportantes. En todo caso, se mencionará expresamente el lugar en que estarán a disposición de los suscriptores la memoria explicativa y el informe técnico sobre la valoración de las aportaciones no dinerarias previsto en esta ley.
  • e) El Registro Mercantil en el que se efectúe el depósito del programa de fundación y del folleto informativo de la emisión de acciones.
  • f) El criterio para reducir las suscripciones de acciones en proporción a las efectuadas, cuando el total de aquellas rebase el valor o cuantía del capital, o la posibilidad de constituir la sociedad por el total valor suscrito, sea este superior o inferior al anunciado en el programa de fundación.

Su depósito

Los promotores, antes de realizar cualquier publicidad de la sociedad proyectada, deberán aportar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores una copia completa del programa de fundación a la que acompañarán un informe técnico sobre la viabilidad de la sociedad proyectada y los documentos que recojan las características de las acciones a emitir y los derechos que se reconocen a sus suscriptores, lo cual nos reenvía al estudio del artículo 93 y ss de la Ley de Sociedades de Capital. Asimismo aportarán un folleto informativo, cuyo contenido debe ajustarse a lo previsto por la normativa reguladora del mercado de valores, es decir, a la Ley 24/1988 de 28 de julio.

El programa deberá ser suscrito por todos los promotores, cuyas firmas habrán de legitimarse notarialmente, así como por los intermediarios financieros que, en su caso, se encarguen de la colocación y aseguramiento de la emisión.

Los promotores deberán asimismo depositar en el Registro Mercantil un ejemplar impreso del programa de fundación y del folleto informativo, a los cuales se acompañará el certificado de su depósito previo ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Por medio del Boletín Oficial del Registro Mercantil se hará público tanto el hecho del depósito de los indicados documentos como la posibilidad de su consulta en la Comisión Nacional del Mercado de Valores o en el propio Registro Mercantil y un extracto de su contenido.

En toda publicidad de la sociedad proyectada se mencionarán las oficinas de la Comisión del Mercado de Valores y del Registro Mercantil en que se ha efectuado el depósito del programa de fundación y del folleto informativo, así como las entidades de crédito mencionadas en número tercero del apartado primero del artículo anterior en las que se hallarán a disposición del público que desee suscribir acciones ejemplares impresos del folleto informativo.

Suscripción y desembolso de acciones

La suscripción de acciones, que no podrá modificar las condiciones del programa de fundación y del folleto informativo, deberá realizarse dentro del plazo fijado en el mismo, o del de su prórroga, si la hubiere, previo desembolso de un veinticinco por ciento, al menos, del importe nominal de cada una de ellas, que deberá depositarse a nombre de la sociedad en la entidad o entidades de crédito que al efecto se designen. Las aportaciones no dinerarias, en caso de haberlas, se efectuarán en la forma prevista en el programa de fundación.

Los promotores, en el plazo de un mes contado desde el día en que finalice el de suscripción, formalizarán ante notario la lista definitiva de suscriptores, mencionando expresamente el número de acciones que a cada uno corresponda, su clase y serie, de existir varias, y su valor nominal, así como la entidad o entidades de crédito donde figuren depositados a nombre de la sociedad el total de los desembolsos recibidos de los suscriptores, para lo cual se harán entrega al notario autorizante de todos los documentos que justifiquen dichos extremos.

Indisponibilidad de las aportaciones

En el interim entre la realización de aportaciones y la completa inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, aquellas serán indisponibles hasta el momento en que la sociedad quede definitivamente inscrita en el Registro Mercantil, salvo aquellas cantidades que se destinen para los gastos de notaría, de registro y fiscales que sean imprescindibles para la inscripción.

Boletín de suscripción

La suscripción de acciones se hará constar en un documento que, mencionando la expresión «boletín de suscripción», se extenderá por duplicado y contendrá, al menos, las siguientes indicaciones:

  • a) La denominación de la futura sociedad y la referencia a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y al Registro Mercantil donde se hayan depositado el programa de fundación y el folleto informativo, así como la indicación del Boletín Oficial del Registro Mercantil en el que se haya publicado su extracto.
  • b) El nombre y apellidos o la razón o denominación social, la nacionalidad y el domicilio del suscriptor.
  • c) El número de acciones que suscribe, el valor nominal de cada una de ellas y su clase y serie, si existiesen varias.
  • d) El importe del valor nominal desembolsado.
  • e) La expresa aceptación por parte del suscriptor del contenido del programa de fundación.
  • f) La identificación de la entidad de crédito en la que, en su caso, se verifiquen las suscripciones y se desembolsen los importes mencionados en el boletín de suscripción.
  • g) La fecha y firma del suscriptor.

Un ejemplar del boletín de suscripción quedará en poder de los promotores, entregándose un duplicado al suscriptor con la firma de uno de los promotores, al menos, o la de la entidad de crédito autorizada por éstos para admitir las suscripciones.

Convocatoria de la junta constituyente

En el plazo máximo de seis meses contados a partir del depósito del programa de fundación y del folleto informativo en el Registro Mercantil, los promotores convocarán mediante carta certificada y con quince días de antelación, como mínimo, a cada uno de los suscriptores de las acciones para que concurran a la junta constituyente, que deliberará en especial sobre los siguientes extremos:

  • a) Aprobación de las gestiones realizadas hasta entonces por los promotores.
  • b) Aprobación de los estatutos sociales.
  • c) Aprobación del valor que se haya dado a las aportaciones no dinerarias, si las hubiere.
  • d) Aprobación de los beneficios particulares reservados a los promotores, si los hubiere.
  • e) Nombramiento de las personas encargadas de la administración de la sociedad.
  • f) Designación de la persona o personas que deberán otorgar la escritura fundacional de la sociedad.

En el orden del día de la convocatoria, que deberá ser objeto de publicidad a través de publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, se habrán de transcribir, como mínimo, todos los asuntos anteriormente expuestos.

Junta constituyente

La junta estará presidida por el promotor que aparezca como primer firmante del programa de fundación y, en su ausencia, por el que elijan los restantes promotores, actuando como secretario el suscriptor que elijan igualmente los asistentes.

Para que la junta pueda constituirse validamente, deberá concurrir a ella, en nombre propio o ajeno, un número de suscriptores que represente, al menos, la mitad del capital suscrito.

La representación para asistir y votar se regirá por lo establecido en esta ley, debiendo antes de entrar a considerar el orden del día confeccionarse la lista de suscriptores presentes.

Adopción de acuerdos

Cada suscriptor tendrá derecho a los votos que le correspondan con arreglo a su aportación a la sociedad proyectada.

Los acuerdos se tomarán por una mayoría integrada, al menos, por la cuarta parte de los suscriptores concurrentes a la junta, que representen, como mínimo, la cuarta parte del capital suscrito.

En el caso de que pretendan reservarse derechos especiales para los promotores o de que existan aportaciones no dinerarias, los interesados no podrán votar en los acuerdos que deban aprobarlas, bastando en estos dos supuestos la mayoría de los votos restantes para la adopción de los acuerdos correspondientes.

Para modificar el contenido del programa de fundación será necesario el voto unánime de todos los suscriptores concurrentes.

Acta de la junta constituyente

Las condiciones de constitución de la junta, los acuerdos adoptados por esta y las protestas formuladas en ella se harán constar en un acta firmada por el suscriptor que ejerza las funciones de secretario, con el visto bueno del presidente.

Escritura e inscripción en el Registro Mercantil

En el mes siguiente a la celebración de la junta, las personas que hayan sido designadas al efecto otorgarán escritura pública de constitución de la sociedad, con sujeción a los acuerdos adoptados por la junta y a los demás documentos justificativos.

Los otorgantes tendrán las facultades necesarias para hacer la presentación de la escritura, tanto en el Registro Mercantil como en el de la Propiedad y en el de Bienes Muebles, y para solicitar o practicar la liquidación y hacer el pago de los impuestos y gastos respectivos.

La escritura será, en todo caso, presentada para su inscripción en el Registro Mercantil del domicilio de la sociedad dentro de los dos meses siguientes a su otorgamiento.

Responsabilidad de los otorgantes

Si hubiese retraso en el otorgamiento de la escritura de constitución o en su presentación a inscripción en el Registro Mercantil, las personas a que se refiere el artículo anterior responderán solidariamente de los daños y perjuicios causados.

Obligaciones anteriores a la inscripción

Los promotores responderán solidariamente de las obligaciones asumidas frente a terceros con la finalidad de constituir la sociedad.

Una vez inscrita, la sociedad asumirá las obligaciones contraídas legítimamente por los promotores y les reembolsará de los gastos realizados, siempre que su gestión haya sido aprobada por la junta constituyente o que los gastos hayan sido necesarios.

Los promotores no podrán exigir estas responsabilidades de los simples suscriptores, a menos que estos hayan incurrido en dolo o culpa.

Responsabilidad de los promotores

Los promotores responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a terceros:

  • a) De la realidad y exactitud de las listas de suscripción que han de presentar a la junta constituyente
  • b) De los desembolsos iniciales exigidos en el programa de fundación y de su adecuada inversión
  • c) De la veracidad de las declaraciones contenidas en dicho programa y en el folleto informativo
  • d) De la realidad y la efectiva entrega a la sociedad de las aportaciones no dinerarias.

Consecuencias de la no inscripción

En todo caso, transcurrido un año desde el depósito del programa de fundación y del folleto informativo en el Registro Mercantil sin haberse procedido a inscribir la escritura de constitución, los suscriptores podrán exigir la restitución de las aportaciones realizadas con los frutos que hubieran producido.


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Edición: Agosto 2011
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