Las medidas cauterales de anotación de embargo o demanda

En este informe hemos querido recoger ciertas características de las anotaciones preventivas de demanda o embargo, cuya práctica resulta bastante aconsejable en determinados supuestos, sobre todo para no ver como la acción entablada pueda devenir inútil por cualquier reducción, voluntaria o involuntaria en el patrimonio del ejecutado.

Concepto y caracterización general de las anotaciones preventivas

Su propio nombre sugiere que se trata de un asiento registral que no tiene carácter estable o definitivo, sino que pretende sólo asegurar, previéndolo, el resultado por ahora incierto de un derecho que, en su caso, puede llegar a afectar a algún bien o derecho inscrito.

La Ley Hipotecaria permite que quien demanda la propiedad de bienes inmuebles pueda solicitar del Registrador una anotación preventiva que le otorgue un cierto rango registral para el caso de que la sentencia le resulte favorable.

Tienen carácter transitorio (frente a la inscripción, que tendencialmente es estable) y tienen por misión fundamental advertir a eventuales terceros adquirentes que hay una situación jurídico-real en liza.

Enumeración y clasificación de las principales anotaciones

La enumeración no es exhaustiva, ni taxativa y que sólo existen aquellas que hayan sido creadas por disposición legal, lo que equivale afirmar que la autonomía privada o la fundación propia del Registrador son irrelevantes a efectos de la existencia o no de la posibilidad de solicitar preventivas, con lo cual constituyen un numerus clausus tasado legalmente.

Anotaciones preventivas en base a los siguientes grupos:

  • Las anotaciones preventivas representativas de otro asiento.
  • Las anotaciones preventivas relativas a los derechos en litigio o formación.
  • Las anotaciones preventivas en función de garantía.
  • Las anotaciones preventivas de valor negativo.

Las anotaciones preventivas representativas de otro asiento

Bajo dicha expresión se agrupan todas aquellas anotaciones preventivas que ingresan en el Registro a consecuencia de la imposibilidad de llevarse a cabo el asiento verdaderamente, pretendido por el interesado el cual, a su vez, puede ser una anotación preventiva, una inscripción propiamente dicha o la cancelación de cualquier asiento obrante ya en el Registro.

Art 42.9 LH: "El que presentare en el Registro algún título cuya inscripción no pueda hacerse por falta de algún requisito subsanable o por imposibilidad del Registrador".

La "imposibilidad del Registrador" puede deberse a distintas circunstancias:

  • Por la falta de índices en un Registro
  • Por la presentación simultánea de títulos contradictorios presentados al mismo tiempo y relativos a una misma finca.
  • Por consulta a la Dirección General de los Registros y del Notariado en relación con alguna duda que transitoriamente le «impida practicar cualquier asiento».

En relación con la existencia de un defecto subsanable respecto del asiento o inscripción pretendido, cualquier defecto subsanable en la presentación de un título ante el Registro determina la facultad del interesado de solicitar la correspondiente anotación preventiva.

Las anotaciones preventivas son el mero resultado de la frustración del intento de practicar una determinada inscripción, anotación, nota o cancelación, dejando el tema en suspenso durante el periodo correspondiente de vigencia de la anotación preventiva.

En el supuesto de que la inscripción pretendida se consiga en dicho plazo, sus efectos se retrotraerán al momento de toma de razón al tiempo que, mientras tanto, habrán determinado el cierre del Registro de cualquier título contradictorio con el anotado preventivamente.

En caso contrario de no superarse las circunstancias que impiden la toma de razón de la inscripción pretendida dentro del periodo de vigencia de la anotación preventiva, ésta pierde sus efectos también retroactivamente.

Las anotaciones preventivas relativas a los derechos en litigio: la anotación preventiva de demanda

Se concede facultad para solicitar anotación preventiva a quien demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real.

Ámbito de aplicación de la anotación preventiva de demanda

El campo abonado de la anotación preventiva de demanda es el ejercicio de las acciones reales y, en particular, de la acción reivindicatoria. Si el reivindicante que ha anotado vence al titular registral, cualquier enajenación realizada por éste con posterioridad a la anotación preventiva, caerá por su propio peso. Precisamente, la finalidad de la anotación preventiva de demanda radica en evitar que cualquiera que se convierta en adquirente durante el período litigioso logre reunir los requisitos del tercero hipotecario, después de la anotación preventiva de embargo, es posible la más usada.

Conforme a él pueden anotarse no sólo las demandas en que se ejercita una acción real, sino también aquellas otras mediante las que se persigue - la efectividad de un derecho personal cuyo desenvolvimiento lleve aparejada una mutación jurídico –real inmobiliaria ».

La Dirección General de los Registros y del Notariado en cuya virtud cualquier reclamación judicial con trascendencia real puede dar lugar a la anotación preventiva de demanda. El Centro Directivo había tenido ocasión desde antiguo de admitir «otras demandas» como base suficiente para la solicitud de la anotación preventiva considerada:

  • La demanda de elevación a público de un documento privado.
  • El ejercicio de la acción pauliana
  • El ejercicio de un derecho de retracto legal de colindantes
  • La reclamación de un derecho de retorno arrendaticio

Práctica de la anotación

No podrá hacerse la anotación preventiva sino cuando se ordene por providencia judicial, dictada a instancia de parte legítima y en virtud de documento bastante al prudente arbitrio del juzgador. Por tanto, la valoración de la procedencia (o improcedencia) de la anotación preventiva es responsabilidad del juez que conozca del proceso correspondiente. Decidirá el juez en base al principio de prueba aportado documentalmente por el demandante y, en su caso, ordenará al Registrador extender la anotación mediante mandamiento judicial, el Juez podrá exigir la caución que estime adecuada.

Plazo de vigencia de la anotación preventiva de demanda

El período de vigencia de la anotación preventiva de demanda es de cuatro años prorrogable por un plazo de cuatro años más, siempre que la prórroga sea anotada antes de que caduque el asiento.

Sin embargo, incluso transcurridos los referidos ocho años, la caducidad de la anotación preventiva de demanda no se produce de forma automática: Las anotaciones preventivas ordenadas por la Autoridad judicial no se cancelarán por caducidad, después de vencida la prórroga, hasta que haya recaído resolución definitiva firme en el procedimiento en que la anotación preventiva y su prórroga hubieren sido decretadas.

Los efectos de la anotación preventiva de demanda

Durante la fase de pendencia del correspondiente proceso judicial, la anotación preventiva de demanda destruye la posible eficacia de la fe pública registral respecto de terceros adquirentes posteriores al asiento de la anotación preventiva, sin obviamente limitar la capacidad transmisiva del titular registral.

Una vez dictada la sentencia firme, sus efectos sobre la anotación preventiva de demanda son, por supuesto, radicalmente distintos según el sentido del fallo:

Desestimación de la demanda

Desde el punto de vista hipotecario, la desestimación de la demanda implica naturalmente la pérdida de fundamento y consiguiente cancelación de la anotación preventiva y, por tanto, los derechos inscritos con posterioridad a su toma de razón dejan de tener los pretendidos derechos que el demandante pretendía.

La cancelación de la anotación preventiva de demanda cuando por sentencia firme fuere absuelto el demandado la establece el Reglamento Hipotecario, aunque hay que observar que si se hubiere hecho anotación sin escritura pública y se tratase de cancelarla sin convertida en inscripción definitiva, podrá hacerse también la cancelación mediante documentos de la misma especie que los que se hubieren presentado para hacer la anotación. Para cancelar la anotación preventiva se requiere la providencia y el mandamiento judicial.

Estimación de la demanda

Los efectos de la sentencia estimatoria serán naturalmente los que determine ésta. Se practicarán las inscripciones o cancelaciones que se ordenen en la sentencia firme, dando por hecho que los asientos anteriores a la anotación preventiva no pueden resultar afectados.

El citado precepto regula los asientos a realizar que serán los siguientes:

La propia cancelación de la anotación preventiva de demanda, por haber generado los correspondientes asientos definitivos. Al margen de la anotación se pondrá la oportuna nota de referencia.

La cancelación de los asientos posteriores a la anotación preventiva de demanda, extendidos en virtud de títulos de fecha posterior a la de la anotación, salvo que «se deriven de asientos que gocen de prelación sobre el de la misma anotación»

Los asientos posteriores, practicados en virtud de títulos de fecha anterior a la anotación de la demanda, requieren el correspondiente pronunciamiento judicial.

Las anotaciones preventivas en función de garantía

Bajo dicha concepción suelen agruparse las anotaciones preventivas de embargo, de créditos refaccionarios, de derechos de ciertos cesionarios y de algunos legados.

La más importante de todas es la de embargo que es la más utilizada.

Las anotaciones preventivas tienden a asegurar la efectividad de derechos de crédito que, en consecuencia, no son aptos para generar inscripciones propiamente dichas en el Registro.

La anotación preventiva de embargo

La anotación preventiva de embargo es objeto de contemplación por distintas leyes y de detenida contemplación por las disposiciones hipotecarias. Tienen derecho a pedirla:

El que obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo en bienes inmuebles del deudor.

El que en cualquier juicio obtuviese sentencia ejecutoria condenando al demandado, la cual deba llevarse a efecto por trámites establecidos en la Ley de enjuiciamiento Civil.

Se hará anotación preventiva de todo embargo que se decrete en juicio civil o criminal, aunque el embargo sea preventivo o en procedimiento administrativo de apremio.

El embargo y su consiguiente anotación preventiva puede ser establecida, a través del oportuno mandamiento judicial (por tanto, no puede obtenerla por sí el acreedor en cuanto interesado), a consecuencia de haber decretado el embargo tanto la autoridad judicial propiamente dicha, en proceso civil o criminal, o en procedimientos laborales, cuanto la autoridad administrativa e incluso, en algunos supuestos, la autoridad militar.

A efectos del plazo de vigencia de la anotación preventiva de embargo, podemos remitirnos a cuanto hemos dicho anteriormente en relación con la anotación preventiva de demanda, vamos a referirnos seguidamente sólo a los efectos que genera, en particular a la incidencia de la anotación preventiva respecto de los actos relativos a los bienes embargados que hayan tenido acceso al Registro con posterioridad a la fecha de la anotación preventiva.

Las inscripciones anteriores no pueden verse afectadas por la anotación preventiva de embargo de fecha posterior, por causa de las reglas generales sobre la prioridad registral.

Título e inscripción posterior a la anotación preventiva de embargo

La anotación preventiva de embargo en absoluto priva al deudor embargado de las facultades dispositivas que, en cuanto dueño y titular registral del bien trabado, corresponden al deudor, puesto que Los bienes inmuebles o derechos reales anotados podrán ser enajenados o gravados; pero sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotación. El anotante de embargo no es afectado por inscripciones posteriores.

Inscripciones posteriores a la anotación preventiva de embargo basadas en títulos anteriores

El acreedor que obtenga anotación a su favor tendrá para el cobro de su crédito la preferencia establecida en Código Civil, prelación de crédito, Estado, asegurada, Créditos hipotecarios y refaccionario inscrito, Anotaciones de embargos, refaccionarios no inscritos. Los créditos previamente anotados en el Registro de la Propiedad sobre los bienes anotados y sólo en cuanto a créditos posteriores.

Los créditos anteriores a la anotación preventiva, pueden considerarse preferentes al embargo anotado, aunque su fecha de acceso al Registro sea posterior a la propia de la anotación preventiva.

Sin embargo, en fechas muy recientes, el signo legislativo parece haber cambiado.

Redactado conforme la Ley 10/1992, de 30 de abril, el art. 1518 de la LEC de 1881 establecía que: A instancia del comprador en la subasta se cancelarían la anotación o inscripción del gravamen que haya dado lugar a la ejecución del bien adjudicado así como de los posteriores a que estuviere afecta la finca.

Sus nuevos términos son bastante significativos: « Cuando en virtud del procedimiento de apremio contra bienes inmuebles se enajene judicialmente la finca o derecho embargado, se cancelarán las inscripciones y anotaciones posteriores a la correspondiente anotación de embargo aunque se refieran a enajenaciones o gravámenes anteriores y siempre que no estén basadas en derechos inscritos o anotados con anterioridad a la anotación del embargo y no afectados por ésta.

La cancelación se practicará a instancia del que resulte ser dueño de la finca o derecho, con sólo presentar mandamiento ordenando la cancelación, expedido de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con tales nuevas pautas normativas parece que la conclusión antes expuesta resulta cuanto menos dudosa.

La anotación preventiva de los créditos refaccionarios

Se denomina técnicamente créditos refaccionarios a los nacidos a consecuencia de préstamos de dinero concedidos para la realización de una obra (o refacción), con independencia del tipo concreto de obra realizado: construcción propiamente dicha ex novo, reparación, obras de conservación, etc. Realizando una interpretación extensiva de dicho concepto en la actualidad se consideran también créditos refaccionarios los correspondientes a deudas generadas por los materiales empleados en la obra u otros conceptos, no sólo los préstamos.

Los términos literales de los preceptos hipotecarios parecen partir de un concepto estricto de un crédito refaccionario. El crédito refaccionario no nace necesariamente de un préstamo, en el sentido técnico jurídico que ha de darse a este contrato, sino también en aquellos otros que hayan contribuido por modo directo al resultado de una construcción, reparación, conservación o mejorar de un inmueble.

Los créditos refaccionarios son créditos preferentes especiales respecto del inmueble objeto de la obra y la Ley hipotecaria, otorga al acreedor refaccionario, mientras duren las obras que sean objeto de la refacción derecho a solicitar la anotación preventiva de sus créditos (art. 42.8.°). De ahí que, a efecto de preferencia, el CC contemple tanto los créditos refaccionarios anotados en el Registro cuanto aquellos no anotados ni inscritos.

En la Ley Hipotecaria la anotación preventiva de los créditos refaccionarios es provisionalísima, pues « caducará a los sesenta días de concluida la obra objeto de la refacción.Dicha especial provisionalidad, no viene determinada por su intrascendencia, sino precisamente por la circunstancia de que, en realidad, las anotaciones preventivas del crédito refaccionario se encuentran contempladas como una hipoteca in itinere: el acreedor refaccionario podrá pedir la conversión de su anotación preventiva en inscripción de hipoteca si al expirar el término contemplado en el artículo anterior [60 días] no estuviese aún pagado por completo de su crédito, por no haber vencido el plazo estipulado en el contrato.

Si el plazo estuviere vencido, podrá el acreedor, o prorrogarlo mediante dicha conversión, o exigir el pago desde luego, para lo cual surtirá la anotación todos los efectos de la hipoteca.

Esta asimilación entre anotación preventiva e hipoteca constituye un supuesto particularísimo en nuestra legislación hipotecaria que explica el complejo proceso que ha de seguirse para la consecución de la anotación preventiva en los supuestos en que la finca objeto de refacción esté gravada con cualquiera derechos reales y cargas a favor de terceros y que haya de hacerse constar en el Registro el valor que tenía la finca antes de ser objeto de la refacción.

Si el inmueble se encuentra libre de cargas e inscrito a favor del comitente de la obra, la anotación preventiva de créditos refaccionarios no ofrece particulares dificultades y otorga al anotante una peculiar y reforzada posición como acreedor, cuyo desconocimientos es grande, por creer que es una figura del Derecho histórico.

También podrá solicitarse la anotación preventiva en virtud de los documentos de concesión de subvenciones públicas o de créditos de entidades públicas destinados a la refacción, reparación, rehabilitación y en su caso mejora de edificios urbanos, sus instalaciones, fachadas y elementos comunes.

La anotación preventiva de derechos de ciertos cesionarios

Se establece una anotación preventiva en favor de aquellos acreedores a quienes se hayan adjudicado bienes inmuebles para pago de deudas a cargo de una herencia, concurso o quiebra Para ello exige que los respectivos créditos « consten en escritura pública o por sentencia firme » y que sus titulares soliciten la anotación preventiva dentro de los ciento ochenta días siguientes a la adjudicación.

Las anotaciones preventivas a favor de los legatarios

Se distingue entre legatarios de bienes inmuebles determinados y los legatarios de género o cantidad.

El legatario de bienes inmuebles determinados o de créditos o pensiones consignados sobre ellos podrá pedir anotación preventiva de su derecho. Esta anotación sólo podrá practicarse sobre los mismos bienes objeto del legado.

La anotación preventiva a favor de los legatarios de género o de cantidad: El legatario de género o cantidad podrá pedir anotación preventiva de su valor, dentro de los ciento ochenta días siguientes a la muerte del testador, sobre cualesquiera bienes inmuebles de la herencia, bastantes para cubrirlo, siempre que no hubieren sido legados especialmente a otros.

«No será obstáculo para la anotación preventiva que otro legatario de género o cantidad haya obtenido otra anotación a su favor sobre los mismos bienes».

Las anotaciones preventivas de valor negativo

Bajo dicha denominación, cabe agrupar una serie de anotaciones preventivas que tienen como característica general otorgar publicidad a situaciones caracterizadas por disminuir las facultades dispositivas que cabría atribuir a los titulares registrales. En consecuencia, tienen por función advertir a terceros que la facultad de disposición del titular se encuentra mermada o disminuida.

Entre ellas señalamos:

Anotaciones preventivas de demanda sobre la capacidad de las personas

Como sabemos, pese a su carácter estrictamente jurídico-real, también pueden inscribirse en el Registro, por obvias razones de interés en el tráfico, las resoluciones judiciales en que se declare la incapacidad legal para administrar, la ausencia, el fallecimiento y cualesquiera otras por las que se modifique la capacidad civil de las personas en cuanto a libre disposición de sus bienes. Se establece que quien demandare con objeto de obtener alguna de tales resoluciones puede proceder a anotar previamente dicha demanda, ante la posibilidad de que el eventualmente declarado incapacitado, pródigo, ausente, etc. pudiera llevar a cabo algún tipo de enajenación.

Los casos de suspensión de pagos, concurso o quiebra, previos los trámites establecidos en las leyes. Lo que se anota no es la demanda sino la resolución judicial sobre el particular. Por tanto en tales supuestos la anotación preventiva provoca el cierre del Registro, en cuanto la resolución judicial determina ya la falta de capacidad dispositiva de concursado o quebrado. Respecto de las personas cuya capacidad civil se encuentre en discusión, la anotación sólo advierte a terceros de la situación litigiosa en que se encuentran las facultades dispositivas de los sujetos demandados, cuyas facultades dispositivas seguirán indemnes hasta exista resolución judicial inscrita al respecto.

Anotaciones preventivas de secuestro y de ciertas prohibiciones de disponer

Conocemos ya que las prohibiciones legales de disponer no necesitan inscripción registral para surtir efectos incluso frente a terceros, mientras que las convencionales serán inscribibles siempre que la legislación vigente reconozca su validez. Las denominadas prohibiciones judiciales y administrativas de disponer , por su parte, pueden ser objeto de anotación preventiva.

Puede pedir la anotación preventiva: El que, demandando en juicio ordinario el cumplimiento de cualquier obligación, obtuviera, con arreglo a las leyes, providencia ordenando el secuestro o prohibiendo la enajenación de bienes inmuebles.

Sin embargo, el art. 145 del Reglamento Hipotecario establece expresamente que las anotaciones preventivas ahora consideradas «impedirán la inscripción o anotación de los actos dispositivos que respecto de la finca o del derecho sobre los que haya recaído la anotación hubiere realizado posteriormente a ésta su titular, pero no serán obstáculo para que se practiquen inscripciones o anotaciones basadas en asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación.


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Edición: Febrero 2014
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