Régimen de afiliación a la Seguridad Social

Familiares del empleador

Cuántas veces se nos ha planteado la cuestión de si es posible que un trabajador autónomo pueda contratar a su hijo, a su cónyuge o a otro familiar para realizar trabajos para él y al mismo tiempo si quedan sujetos al Régimen General de Trabajadores por cuenta ajena o al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social.

Para ello debemos partir del concepto de asalariado que nos proporciona la normativa, y es que de acuerdo con lo establecido en el art. 1.3 del Real Decreto Legislativo 1/1995 por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, de 24 de marzo, se excluyen del ámbito regulador de esta Ley, esto es, no tienen la consideración de trabajadores asalariados o por cuenta ajena, entre otros:

  • Los trabajadores familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.

Por su parte el art. 7.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dispone:

  • A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior (que incluye los sujetos comprendidos dentro del ámbito de aplicación del Sistema de Seguridad Social) no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo.

Es por ello que se exige un doble requisito para que se produzca la exclusión, es decir, tener la condición de familiar y convivencia con el empresario. Esta última, la convivencia, debe entenderse, no en un sentido familiar o físico, sino en sentido económico o alimenticio, es decir, que se dependa económicamente del empresario.

Se establece, por tanto, una presunción iuris tantum de no laboralidad de los trabajos familiares, que como hemos comentado admite prueba en contrario, recayendo la carga de la prueba de demostrar su condición de asalariado al propio trabajador.

Ley del Estatuto del Trabajador Autónomo

Con la aprobación de La Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo el legislador establece que, los trabajadores autónomos pueden contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de treinta años, aunque convivan con él. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo (DA 10ª de la Ley 20/2007, de 11 de julio).

Por su parte la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, procedió a modificar la citada DA 10ª otorgando el mismo tratamiento a los hijos que, aún siendo mayores de 30 años, tengan especiales dificultades para su inserción laboral, posibilidad que ha entrado en vigor el 1 de enero de 2010.

Asimismo a pesar de la exclusión de la cobertura por desempleo que con carácter general ha introducido la Ley 20/2007 y a pesar de quedar el hijo sujeto al régimen general de la Seguridad Social, imaginemos el supuesto de que padre e hijo estuvieran contratados anteriormente por otro empleador autónomo mediante contrato de trabajo; aunque convivieran juntos, si el padre adquiere el negocio al empleador, el contrato de trabajo anteriormente suscrito, junto con la subrogación podría ser prueba para no modificar el régimen de afiliación y además no quedar excluido de la cobertura. En cambio hubiera sido el padre quien inicialmente contratara al hijo mediante contrato de trabajo, y ambos convivieran juntos, el contrato de trabajo no sería prueba suficiente para romper la presunción de la regla general.

Consideraciones finales

Este último supuesto no desvirtúa lo comentado anteriormente en tanto el empleador y empleado, padre e hijo pudieran probar en caso de comprobación de la Tesorería General de la Seguridad Social su independencia económica y familiar de origen.

Es decir, podríamos encontrarnos con multitud de supuestos que deberían ser objeto de consideración individualizada para determinar si el trabajador queda bajo el régimen general de la Seguridad Social o del régimen especial de Trabajadores Autónomos.



Edición: Diciembre 2012
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